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大成研究 | 城市片区综合开发项目 子项目变更是否重新招标问题研究

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来源: 2018-11-1 17:39:44 显示全部楼层 |阅读模式
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摘要:


城市片区综合开发项目具有统一规划、分步实施、统筹推进等优点,较好兼顾了项目效率与效益,迅速成为PPP模式实践的热点方向。但此类项目也存在投资额巨大、协调工作复杂、进度不同、期限较长等特点,一旦因控规调整等因素导致子项目内容发生变更,容易引发是否需要重新招标等一系列争议,此问题具有一定的普遍性,有必要研究防范。


关键词:片区开发 PPP 控规调整 子项目 重新招标

一、问题提出


某片区综合开发项目,实施机构已完成招标并和社会资本方签署PPP合作协议后,在项目实施过程中,由于控规调整等原因,造成项目内部分子项目的建设规模、建设内容和投资估算发生变化,导致各方对项目是否需要重新报批可研及招标产生争议。


二、问题产生的主要原因——片区开发项目以投资估算额进行招标


相较单体PPP项目而言,片区开发项目建设运维内容所包含的子项目类型迥异、进度不同,涉及道路、桥梁、隧道,回迁房、保障房,电力、给排水、热力、燃气等地下管网,地下综合管廊、污水处理及垃圾焚烧,行政办公大楼、广场、公园及绿化等不同内容,具有投资数额大、合作期限长、结构复杂的特点,各子项目的实际情况和进度不尽相同,实施机构常常无法在立项时将所有子项目投资额深化至概算程度,为了保证项目进度,实践中会以项目整体投资估算作为可研报告的组成部分报批,同时作为招标控制价,经公开招标程序,选择一个具备融资-建设-运维能力的社会资本方,授权其陆续开展各子项目建设工作。


由于项目招标时许多条件尚未稳定,子项目概算投资额未来发生变化的现象不可避免,而如果控规发生调整则变化幅度将加剧,特别是一些子项目被取消或新增的情况,由此产生项目是否需要重新编制报批项目可研报告和重新招标的争议。


三、子项目变更后果的法律分析


目前,政府投资主管部门对于片区开发项目仍视同若干子项目集合,多以子项目作为投资控制的审查单元,因此,子项目变化太大很可能导致需重新编制报批可研报告。但项目是否需要重新招标,则主要分析合同标的、价款、质量、履行期限等实质内容是否发生变化。


(一)主要法律依据及适用

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《招标投标法实施条例》第五十七条规定,招标人和中标人应当依照招标投标法和实施条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。


关于哪些属于“实质性变更”问题,学术通说多援引合同法第三十条规定认为,合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等决定当事人基本权利义务的变更为实质性内容变更,具体到建设工程领域,主要指影响价款、质量、工期三核心要素的内容变更。但招投标法及司法解释并未作更具体定义,仅列举性表述为“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”。


考虑到建设工程领域的特殊性,要求项目投资额、建设内容、工艺技术方案等一经签署即不发生任何变化,显然是违背客观规律的,应允许一定范围内合理变动。实践中,地方政府会从投资控制审批角度规定一些项目变更的情形,如《广州市政府投资管理条例实施细则(试行)》第十五条(六)条规定,“经评估的初步设计概算超过经批准的可行性研究报告的总投资10%(含10%)、初步设计方案建设规模与经批准的可行性研究报告建设规模差异幅度超过10%(含10%)或者建设单位、建设地点发生变更以及建设规模、主要建设内容、工艺技术方案、建设标准发生重大变更的、需由建设单位重新编制项目可行性研究报告报市发展改革部门审批后由初步设计技术审查部门在审查结果中确认”。


(二)不同变更情形对重新招标的影响

结合上述规定,我们认为在基础设施建设领域的“项目投资额、建设单位、建设地点、建设规模、主要建设内容、工艺技术方案、建设标准”内容发生“重大变更”时,视为合同实质性内容变更较为合理,结合招标投标法等法律规定,可以大致分成以下几类情形:


1.子项变更导致片区开发项目概算总投资额相对“合同价款”发生重大变化的。


毋庸置疑,此情况改变了“合同价款”(项目估算投资额),理论上构成了实质性内容变更。但从合理性角度考虑,如超出比例低于10%的不应视作“重大变化”而重新招标,避免原合同解除带来的提前终止清算、诉讼查封、新旧衔接等导致公共利益损失和进度拖延,对于如某特定期间物价波动幅度不正常的特殊事件,不应视作当然重新招标的情形;对于以报下浮率方式招标的项目,上述变更亦不应视作当然重新招标情形。


2.项目概算总投资额未因子项变更而发生重大变化,但是子项目建设内容/工艺方案/建设标准发生变化的。


此类变化通常表现为道路长度变化、工艺变化(如污水提标)、工期调整等,反映为法律上的“合同标的”“质量”“履行期限”变化。往往片区开发项目招标时尚未进入初步设计阶段,招标文件仅列举粗略建设标准及调整原则,因此从项目整体考虑,不应当然视为“重大变化”而重新招标。


当然,对于新增子项目建设运营的情形,需要结合招标文件等具体认定是否超出招标范围。


建议


通过回溯问题发生的根源,我们可在以后项目中对相关风险进行预判和防控。我们认为:


首先,城市片区开发项目不应视为若干子项目的简单集合,政府投资管理中的某些做法可做适当调整,赋予适当调整的政策空间;


其次,各方在具体项目操作中应高度关注子项目未来发生较大变化的风险,如有条件尽可能将可行性研究报告按初步设计深度深化,可研编制单位与设计单位协同工作,可研报告吸引初步设计的成果,使得投资估算可以达到初步设计概算深度。


再次,片区开发项目按时间、类型、成熟度等分期、分块实施。比如将市政道路、公园绿化、公共配套设施等按项目类型不同分成若干个项目包。不同的项目包还可按项目的成熟度、开发进程等情况分成若干个小项目包。如此划分,前期考虑成熟的先行启动,后续根据项目前期研究情况,再适时启动各项目包,既不影响项目总体进程,又避免大量的变更出现。


在国家打击政府隐性债务、强化项目合规、终身审计追责等大趋势面前,各方应高度重视与具有经验的咨询公司、专业律师机构合作,加强项目全周期的法律风险防控,避免给未来留下隐患。
作者介绍
卢清华



大成广州分所 合伙人
e-mail:qinghua.lu@dentons.cn
作者介绍
刘亚元



大成广州分所 律师
e-mail:yayuan.liu@dentons.cn
作者介绍
薛 东



注册咨询工程师、建筑经济师
工作单位:广州市白云城市建设投资有限公司
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来源:http://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1541065211&ver=1218&signature=vAVvrtL1EzkgpjFzuy15p4RRyPaFj51bWJGwQCn*piXoI4SjuejLucca7*LO09e*OSlIls4F-hsf1LCZsnaQbwO1ltbtCuNmEjPCn7EpYykaGTyceilK-ILG0tKHE2bU&new=1
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